di Egidio Conte, fonte www.egidioconte.blogspot.com, 19.8.2008
Alla base della richiesta di convocazione dell’odierno Consiglio Comunale ai sensi dell’art. 39, comma 2, del D. Lgs. 267/2000 e art. 26, comma 4, dello Statuto del Comune di Oria vi è un duplice scopo: da un lato quello di offrire un’occasione per riaprire un confronto politico costruttivo che troppo spesso è venuto a mancare negli ultimi tempi anche alla luce di alcuni comportamenti di netta chiusura da parte del Sindaco; dall’altro quello di chiarire un aspetto molto importante e significativo della vita politica e di consentire il recupero di quella dialettica che deve essere lo strumento per vivere la politica.
Non a caso la scelta di richiedere un consiglio comunale invece di ricorrere a rimedi giurisdizionali, è un chiaro segnale che si vuol dare al Sindaco oltre che un’opportunità di recuperare una dimensione importante della dialettica politica che deve essere “libera” e “riconosciuta”.
È il caso di dire che la proposta che si porta in discussione quest’oggi vede sul banco degli imputati la deliberazione n. 158 adottata dalla Giunta Comunale l’8 luglio scorso, con la quale è stato conferito incarico ad un legale affinché predisponesse gli atti e le procedute necessarie, in ogni sede giudiziaria nessuna esclusa, alla tutela della onorabilità e del buon nome dell’Amministrazione Comunale di Oria; nonché la determinazione n. 716 dell’11/7/2008 con cui il responsabile dell’Ufficio Contenzioso individuava il legale e conferiva l’incarico secondo gli indirizzi forniti con la richiamata delibera di Giunta Comunale n. 158/2008 all’uopo impegnando la somma di € 1.500,00 IVA e CAP inclusa sul cap. 1000 del bilancio 2008.
Da un’attenta lettura è emerso che la motivazione addotta dalla Giunta Comunale per conferire il suddetto incarico è assolutamente inadeguata ed insufficiente a giustificare una spesa a carico del Bilancio Comunale per le seguenti ragioni:
1° motivo) l’incarico, siccome conferito con i richiamati atti, rientra nella fattispecie contemplata dall’art. 7, comma 6, del D. Lgs. n. 165/2001, come introdotto dall’art. 32 del D.L. n. 223/2006, convertito nella L. 248/2006 in quanto esso si configura come un incarico professionale che implica una serie di attività non omogenee (tra cui l’analisi e la disamina di specifiche problematiche peraltro individuate in maniera generica ed indefinita) e non certo come un incarico per la rappresentanza in giudizio ed il patrocinio dell’Amministrazione Comunale, che costituirebbe una deroga alla regola sancita dall’art. 7 del D. Lgs. n. 165/2001 richiamato;
2° motivo) l’incarico conferito è illegittimo in quanto disposto ed effettuato in violazione delle norme imperative contenute nell’art. 7, comma 6, 6-Bis e 6-Ter, del D. Lgs. n. 165/2000 come novellato dal D.L. n. 223/2006, convertito con L. n. 248/2006. In particolare sul punto va evidenziato: A) la prestazione cui fa riferimento l’incarico conferito non appare di natura temporanea mancando ogni riferimento alla spazio temporale in cui l’indagine da parte del legale incaricato deve essere svolta ed effettuata. Sicché in mancanza della previsione di un termine iniziale e finale cui fare riferimento per il monitoraggio dei “siti internet”, ben potrebbe intendersi che tale incarico sia stato affidato a tempo indeterminato; B) non risultano preventivamente determinati né la durata dell’incarico né l’oggetto (i siti da sottoporre a monitoraggio) in spregio di quanto previsto dalla vigente normativa;C) non risultano agli atti individuati i criteri (applicazioni di tariffe con riferimento a specifiche voci di attività da svolgere) né le eventuali deroghe ad essi per la remunerazione dell’incarico, cui, tra l’altro, è stata destinata ed impegnata una somma senza riferimenti documentali a offerte e/o richieste da parte del professionista; D) non risulta agli atti approvato e, successivamente, sottoscritto alcun disciplinare di incarico che renda chiarezza sulle attività che il legale incaricato deve svolgere nella fase di monitoraggio e sui costi aggiuntivi per l’utilizzazione di personale specializzato (tecnico informatico), nonché sulla remunerazione (ulteriore!) che allo stesso dovrà essere corrisposta in ragione della ampia facoltà di agire in giudizio che gli è stata riconosciuta con la deliberazione della Giunta Comunale n. 158/2008; E) non risultano certi ed avverabili i presupposti alla base dell’incarico laddove la richiamata deliberazione della Giunta Comunale n. 158/2008 recita <<… in alcuni casi probabilmente concretizzanti ipotesi di reato>> all’uopo lasciando intendere che l’incarico potrà protrarsi sine die essendo indeterminato ed indeterminabile ed anche sottoposto a condizioni future che potrebbero non realizzarsi mai.
3° motivo) L’incarico conferito, poiché prevede anche il ricorso a figure accessorie (tecnici informatici) cui il professionista potrà/dovrà avvalersi si configura come “servizio legale” complesso (comprensivo di consulenza, studio, monitoraggio, eventuale esperimento azione giudiziaria innanzi all’autorità competente) per l’affidamento del quale è obbligatorio rispettare i principi di derivazione comunitaria nell’esigenza di rendere più concorrenziali gli assetti di mercato, oltre che di contenere i livelli di spesa Pubblica Amministrazione i quali impongono la predisposizione di un bando o di un avviso pubblico, previa individuazione di criteri obiettivi per la valutazione delle istanze, lo svolgimento di una procedura di valutazione comparativa dei curricula presentati, nonché l’obbligo di motivare congruamente la scelta onde consentire il controllo dell’imparzialità della procedura. In particolare, è da tener presente che l’esperimento di una procedura di tipo competitivo e comparativo per l’individuazione del professionista non è esclusa dalla circostanza che l’importo del compenso è inferiore a 100.000,00 € (TAR Campania , Sentenza del 22 maggio 2008 n. 4855; TAR Calabria , sentenza del 4 maggio 2007 n. 330);
4° motivo) L’incarico conferito è stato disposto, approvato ed affidato in violazione dei principi costituzionali di buon andamento , imparzialità e di trasparenza della Pubblica Amministrazione (art. 97 della Costituzione) e dei principi di derivazione comunitaria di non discriminazione, parità di trattamento, pubblicità e proporzionalità atteso che la Giunta Comunale di Oria ha dato indirizzo a conferire l’incarico (che effettivamente, poi, è stato conferito con la determina n. 716 innanzi richiamata) in via diretta senza indire alcuna procedura selettiva e comparativa.
Inoltre, va rilevato che:
- i richiamati principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza della Pubblica Amministrazione, nonché i principi di derivazione comunitaria risultano recepiti dall’art. 7 del D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, nel testo novellato dall’art. 32 del D.L. 4 Luglio 2006 n. 223, convertito con L. 4 agosto 2006 n. 248, che dopo aver fissato al comma 6 i presupposti per l’affidamento di incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, al comma 6-Bis stabilisce: “Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi …”
- tra le amministrazioni pubbliche tenute all’applicazione del citato art. 7, commi 6 e ss., del D. Lgs. n. 165/2001, come successivamente modificato, rientrano anche i comuni, ai sensi dell’art. 1, comma 2, dello stesso Decreto Legislativo;
- l’art. 3, comma 18, della Legge 244/2007 (Legge Finanziaria 2008) ha previsto: "I contratti relativi a rapporti di consulenza con le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, sono efficaci a decorrere dalla data di pubblicazione del nominativo del consulente, dell’oggetto dell’incarico e del relativo compenso sul sito istituzionale dell’amministrazione stipulante".
- art. 3, comma 54, della Legge 244/2007 (che modifica l'art. 1, comma 127, della Legge 662/1996) ha previsto: "Le pubbliche amministrazioni che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso sono tenute a pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell'incarico e dell'ammontare erogato. In caso di omessa pubblicazione, la liquidazione del corrispettivo per gli incarichi di collaborazione o consulenza di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale del dirigente preposto".
Ciò detto, si è ritenuto opportuno scandire nella proposta sottoposta al Consiglio un passaggio significativo che avvalora ancora più la tesi della inefficacia ed inefficienza della motivazione posta alla base della delibera n. 158/2008 laddove si consideri che
- con la sentenza n. 9084/2008 la Suprema Corte di Cassazione, nell’intervenire in maniera della scriminante dell’art. 51 C.P. (esercizio di un diritto) e sui presupposti che consentono la sua applicazione, ha ulteriormente chiarito che <>
- su tale questione si è espressa anche la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo la quale ha affermato che <>
- sulla base di tali argomentazioni si deve ritenere che l’operatività della scriminante di cui all’art. 51 C.P. è da considerarsi ampliata, soprattutto, con riferimento alla critica politica, da ciò derivandone la restrizione e limitazione dei casi in cui si possano configurare i reati temuti dalla Giunta Comunale nella delibera n. 158/2008 di “Ingiuria” e “Diffamazione” nei confronti di una Amministrazione Comunale che è per sua definizione la massima espressione ed il soggetto predominante dell’azione politica locale.
- bisogna tener presente che “nel bilanciamento tra due beni costituzionalmente protetti,. il diritto di critica di cui all’art. 21 è quello alla dignità personale di cui agli artt. 2 e 3 della Costituzione, si deve dare la prevalenza alla libertà di parola (Cass. 24 aprile 1978, 1303)”.
- Occorre ricordare che “nella lotta politica e per il raggiungimento dei fini cui questa si ispira, si è storicamente determinato un mutamento del linguaggio ed una desensibilizzazione dell’opinione pubblica sul significato di alcune parole ed i certe frasi usate dalle persone che in essa si trovano coinvolte, di modo che può ritenersi legittimo l’uso di frasi ed espressioni le quali comunemente, nell’ambito dei rapporti privati, sarebbero offensive (Cass. 18 marzo 1981, 51)”.
- Nella competizione politica è legittimo l’uso di toni oggettivamente aspri e polemici e le opinioni possono essere espresse anche con termini pungenti, con frasi suggestive e finanche paradossali che garantiscano l’efficacia della comunicazione e catturino l’attenzione dei cittadini su problemi di interesse pubblico.
- Se, attraverso non meglio specificati siti internet, dovessero emergere ipotesi di reato nei confronti di singole persone dell’Amministrazione Comunale (assessori, consiglieri, sindaco, dirigenti, dipendenti) resta salvo il diritto personale di ognuno alla tutela del proprio decoro e della propria immagine senza perciò fare ricorso all’uso di denaro pubblico attraverso il conferimento di un incarico a tal fine predisposto
Per tutte le motivazioni che sono state chiaramente illustrate il Consiglio ha il dovere (quanto meno morale) di chiedere alla Giunta Comunale e al dirigente dell’ufficio contenzioso di provvedere, seguendo i principi dell’autotutela, a revocare tempestivamente la Deliberazione n. 158 dell’8 luglio 2008 e, per l’effetto, la Determinazione n. 716 dell’1 luglio 2008 ad essa riferita e correlata poiché esse appaiono illegittime sia sotto il profilo tecnico (conferimento dell’incarico) sia sotto quello contabile (uso di somme a carico del bilancio comunale.
Si confida nel buon senso dei presenti a procedere ad una adeguata e pacata discussione sulla proposta siccome presentata.
Alla base della richiesta di convocazione dell’odierno Consiglio Comunale ai sensi dell’art. 39, comma 2, del D. Lgs. 267/2000 e art. 26, comma 4, dello Statuto del Comune di Oria vi è un duplice scopo: da un lato quello di offrire un’occasione per riaprire un confronto politico costruttivo che troppo spesso è venuto a mancare negli ultimi tempi anche alla luce di alcuni comportamenti di netta chiusura da parte del Sindaco; dall’altro quello di chiarire un aspetto molto importante e significativo della vita politica e di consentire il recupero di quella dialettica che deve essere lo strumento per vivere la politica.
Non a caso la scelta di richiedere un consiglio comunale invece di ricorrere a rimedi giurisdizionali, è un chiaro segnale che si vuol dare al Sindaco oltre che un’opportunità di recuperare una dimensione importante della dialettica politica che deve essere “libera” e “riconosciuta”.
È il caso di dire che la proposta che si porta in discussione quest’oggi vede sul banco degli imputati la deliberazione n. 158 adottata dalla Giunta Comunale l’8 luglio scorso, con la quale è stato conferito incarico ad un legale affinché predisponesse gli atti e le procedute necessarie, in ogni sede giudiziaria nessuna esclusa, alla tutela della onorabilità e del buon nome dell’Amministrazione Comunale di Oria; nonché la determinazione n. 716 dell’11/7/2008 con cui il responsabile dell’Ufficio Contenzioso individuava il legale e conferiva l’incarico secondo gli indirizzi forniti con la richiamata delibera di Giunta Comunale n. 158/2008 all’uopo impegnando la somma di € 1.500,00 IVA e CAP inclusa sul cap. 1000 del bilancio 2008.
Da un’attenta lettura è emerso che la motivazione addotta dalla Giunta Comunale per conferire il suddetto incarico è assolutamente inadeguata ed insufficiente a giustificare una spesa a carico del Bilancio Comunale per le seguenti ragioni:
1° motivo) l’incarico, siccome conferito con i richiamati atti, rientra nella fattispecie contemplata dall’art. 7, comma 6, del D. Lgs. n. 165/2001, come introdotto dall’art. 32 del D.L. n. 223/2006, convertito nella L. 248/2006 in quanto esso si configura come un incarico professionale che implica una serie di attività non omogenee (tra cui l’analisi e la disamina di specifiche problematiche peraltro individuate in maniera generica ed indefinita) e non certo come un incarico per la rappresentanza in giudizio ed il patrocinio dell’Amministrazione Comunale, che costituirebbe una deroga alla regola sancita dall’art. 7 del D. Lgs. n. 165/2001 richiamato;
2° motivo) l’incarico conferito è illegittimo in quanto disposto ed effettuato in violazione delle norme imperative contenute nell’art. 7, comma 6, 6-Bis e 6-Ter, del D. Lgs. n. 165/2000 come novellato dal D.L. n. 223/2006, convertito con L. n. 248/2006. In particolare sul punto va evidenziato: A) la prestazione cui fa riferimento l’incarico conferito non appare di natura temporanea mancando ogni riferimento alla spazio temporale in cui l’indagine da parte del legale incaricato deve essere svolta ed effettuata. Sicché in mancanza della previsione di un termine iniziale e finale cui fare riferimento per il monitoraggio dei “siti internet”, ben potrebbe intendersi che tale incarico sia stato affidato a tempo indeterminato; B) non risultano preventivamente determinati né la durata dell’incarico né l’oggetto (i siti da sottoporre a monitoraggio) in spregio di quanto previsto dalla vigente normativa;C) non risultano agli atti individuati i criteri (applicazioni di tariffe con riferimento a specifiche voci di attività da svolgere) né le eventuali deroghe ad essi per la remunerazione dell’incarico, cui, tra l’altro, è stata destinata ed impegnata una somma senza riferimenti documentali a offerte e/o richieste da parte del professionista; D) non risulta agli atti approvato e, successivamente, sottoscritto alcun disciplinare di incarico che renda chiarezza sulle attività che il legale incaricato deve svolgere nella fase di monitoraggio e sui costi aggiuntivi per l’utilizzazione di personale specializzato (tecnico informatico), nonché sulla remunerazione (ulteriore!) che allo stesso dovrà essere corrisposta in ragione della ampia facoltà di agire in giudizio che gli è stata riconosciuta con la deliberazione della Giunta Comunale n. 158/2008; E) non risultano certi ed avverabili i presupposti alla base dell’incarico laddove la richiamata deliberazione della Giunta Comunale n. 158/2008 recita <<… in alcuni casi probabilmente concretizzanti ipotesi di reato>> all’uopo lasciando intendere che l’incarico potrà protrarsi sine die essendo indeterminato ed indeterminabile ed anche sottoposto a condizioni future che potrebbero non realizzarsi mai.
3° motivo) L’incarico conferito, poiché prevede anche il ricorso a figure accessorie (tecnici informatici) cui il professionista potrà/dovrà avvalersi si configura come “servizio legale” complesso (comprensivo di consulenza, studio, monitoraggio, eventuale esperimento azione giudiziaria innanzi all’autorità competente) per l’affidamento del quale è obbligatorio rispettare i principi di derivazione comunitaria nell’esigenza di rendere più concorrenziali gli assetti di mercato, oltre che di contenere i livelli di spesa Pubblica Amministrazione i quali impongono la predisposizione di un bando o di un avviso pubblico, previa individuazione di criteri obiettivi per la valutazione delle istanze, lo svolgimento di una procedura di valutazione comparativa dei curricula presentati, nonché l’obbligo di motivare congruamente la scelta onde consentire il controllo dell’imparzialità della procedura. In particolare, è da tener presente che l’esperimento di una procedura di tipo competitivo e comparativo per l’individuazione del professionista non è esclusa dalla circostanza che l’importo del compenso è inferiore a 100.000,00 € (TAR Campania , Sentenza del 22 maggio 2008 n. 4855; TAR Calabria , sentenza del 4 maggio 2007 n. 330);
4° motivo) L’incarico conferito è stato disposto, approvato ed affidato in violazione dei principi costituzionali di buon andamento , imparzialità e di trasparenza della Pubblica Amministrazione (art. 97 della Costituzione) e dei principi di derivazione comunitaria di non discriminazione, parità di trattamento, pubblicità e proporzionalità atteso che la Giunta Comunale di Oria ha dato indirizzo a conferire l’incarico (che effettivamente, poi, è stato conferito con la determina n. 716 innanzi richiamata) in via diretta senza indire alcuna procedura selettiva e comparativa.
Inoltre, va rilevato che:
- i richiamati principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza della Pubblica Amministrazione, nonché i principi di derivazione comunitaria risultano recepiti dall’art. 7 del D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, nel testo novellato dall’art. 32 del D.L. 4 Luglio 2006 n. 223, convertito con L. 4 agosto 2006 n. 248, che dopo aver fissato al comma 6 i presupposti per l’affidamento di incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, al comma 6-Bis stabilisce: “Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi …”
- tra le amministrazioni pubbliche tenute all’applicazione del citato art. 7, commi 6 e ss., del D. Lgs. n. 165/2001, come successivamente modificato, rientrano anche i comuni, ai sensi dell’art. 1, comma 2, dello stesso Decreto Legislativo;
- l’art. 3, comma 18, della Legge 244/2007 (Legge Finanziaria 2008) ha previsto: "I contratti relativi a rapporti di consulenza con le pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, sono efficaci a decorrere dalla data di pubblicazione del nominativo del consulente, dell’oggetto dell’incarico e del relativo compenso sul sito istituzionale dell’amministrazione stipulante".
- art. 3, comma 54, della Legge 244/2007 (che modifica l'art. 1, comma 127, della Legge 662/1996) ha previsto: "Le pubbliche amministrazioni che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza per i quali è previsto un compenso sono tenute a pubblicare sul proprio sito web i relativi provvedimenti completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell'incarico e dell'ammontare erogato. In caso di omessa pubblicazione, la liquidazione del corrispettivo per gli incarichi di collaborazione o consulenza di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale del dirigente preposto".
Ciò detto, si è ritenuto opportuno scandire nella proposta sottoposta al Consiglio un passaggio significativo che avvalora ancora più la tesi della inefficacia ed inefficienza della motivazione posta alla base della delibera n. 158/2008 laddove si consideri che
- con la sentenza n. 9084/2008 la Suprema Corte di Cassazione, nell’intervenire in maniera della scriminante dell’art. 51 C.P. (esercizio di un diritto) e sui presupposti che consentono la sua applicazione, ha ulteriormente chiarito che <>
- su tale questione si è espressa anche la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo la quale ha affermato che <>
- sulla base di tali argomentazioni si deve ritenere che l’operatività della scriminante di cui all’art. 51 C.P. è da considerarsi ampliata, soprattutto, con riferimento alla critica politica, da ciò derivandone la restrizione e limitazione dei casi in cui si possano configurare i reati temuti dalla Giunta Comunale nella delibera n. 158/2008 di “Ingiuria” e “Diffamazione” nei confronti di una Amministrazione Comunale che è per sua definizione la massima espressione ed il soggetto predominante dell’azione politica locale.
- bisogna tener presente che “nel bilanciamento tra due beni costituzionalmente protetti,. il diritto di critica di cui all’art. 21 è quello alla dignità personale di cui agli artt. 2 e 3 della Costituzione, si deve dare la prevalenza alla libertà di parola (Cass. 24 aprile 1978, 1303)”.
- Occorre ricordare che “nella lotta politica e per il raggiungimento dei fini cui questa si ispira, si è storicamente determinato un mutamento del linguaggio ed una desensibilizzazione dell’opinione pubblica sul significato di alcune parole ed i certe frasi usate dalle persone che in essa si trovano coinvolte, di modo che può ritenersi legittimo l’uso di frasi ed espressioni le quali comunemente, nell’ambito dei rapporti privati, sarebbero offensive (Cass. 18 marzo 1981, 51)”.
- Nella competizione politica è legittimo l’uso di toni oggettivamente aspri e polemici e le opinioni possono essere espresse anche con termini pungenti, con frasi suggestive e finanche paradossali che garantiscano l’efficacia della comunicazione e catturino l’attenzione dei cittadini su problemi di interesse pubblico.
- Se, attraverso non meglio specificati siti internet, dovessero emergere ipotesi di reato nei confronti di singole persone dell’Amministrazione Comunale (assessori, consiglieri, sindaco, dirigenti, dipendenti) resta salvo il diritto personale di ognuno alla tutela del proprio decoro e della propria immagine senza perciò fare ricorso all’uso di denaro pubblico attraverso il conferimento di un incarico a tal fine predisposto
Per tutte le motivazioni che sono state chiaramente illustrate il Consiglio ha il dovere (quanto meno morale) di chiedere alla Giunta Comunale e al dirigente dell’ufficio contenzioso di provvedere, seguendo i principi dell’autotutela, a revocare tempestivamente la Deliberazione n. 158 dell’8 luglio 2008 e, per l’effetto, la Determinazione n. 716 dell’1 luglio 2008 ad essa riferita e correlata poiché esse appaiono illegittime sia sotto il profilo tecnico (conferimento dell’incarico) sia sotto quello contabile (uso di somme a carico del bilancio comunale.
Si confida nel buon senso dei presenti a procedere ad una adeguata e pacata discussione sulla proposta siccome presentata.
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